Badanie zagrożenia niewypłacalnością i niewypłacalności nie jest analizą przeprowadzoną z czystej ciekawości czy dla intelektualnej rozrywki. Czasem ustalenie niewypłacalności, a dokładniej momentu jej powstania, to zadanie o doniosłym znaczeniu – zwłaszcza gdy z faktu wystąpienia niewypłacalności wynika dla menedżera odpowiedzialność cywilna lub karna. Tym razem spojrzymy na badanie przesłanek niewypłacalności i ocenę ryzyka upadłości przedsiębiorstwa z tej drugiej perspektywy.
Z tekstu dowiesz się
- w jakich sytuacjach menedżerowi spółki grozi odpowiedzialność karna?
- jak przebiega sprawa o ustalenie odpowiedzialności karnej menedżera w związku z niezłożeniem w terminie wniosku o upadłość spółki?
- jak bronić się przed zarzutem o nieterminowe złożenie wniosku o upadłość?
Ryzyko karne w przypadku niewypłacalności spółki
Zastanawiam się, ilu członków zarządu spółek ma w ogóle świadomość istnienia przepisu penalizującego niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym terminie. Zaś taki przepis znajduje się w kodeksie spółek handlowych. Jest to art. 586 KSH, a stanowi on:
Kto, będąc członkiem zarządu spółki albo likwidatorem, nie zgłasza wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki – podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
Brzmi groźnie, prawda? Niestety nie mogę uspokoić, że przepis ten jest martwy. Jako biegły sądowy zajmujący się badaniem niewypłacalności opiniuję w postępowaniach karnych (czy jeszcze na etapie śledztwa prokuratorskiego) dotyczących właśnie art. 586 KSH.
Po co ten przepis?
Zastanówmy się chwilę nad ratio legis tego przepisu. Czy ma on sens? Po co istnieje w naszym prawie? W mojej ocenie służy on jako kara za utrzymywanie w obrocie gospodarczym spółki, która jest niewypłacalna. Może zatem zaciągać dalsze zobowiązania, których nie będzie w stanie uregulować. Jednocześnie we wniosku o ogłoszenie upadłości upatruje się narzędzie ochrony interesów ogółu wierzycieli. Bez jego wszczęcia bowiem dochodzi czasem np. do wybiórczego zaspokojenia jednych wierzycieli, kosztem drugich (patrz: 302 kodeksu karnego).
Najczęstszy przebieg sprawy o niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości
Zasadniczo najczęściej inicjatorem takiego postępowania jest zawiadamiający będący zwykle „wdzięcznym” wierzycielem, który poległ w staraniach o ściągnięcie swojej wierzytelności. Zauważam, że często takie zawiadomienie jest częścią wendety. Czasem ma ono charakter quasi-windykacyjny, tj. ma skłonić członka zarządu do spłaty tego długu (np. ze środków własnych). Jedynie na marginesie można zauważyć, że jest to postępowanie coraz częstsze, w którym inicjator wykorzystuje organy ścigania do własnych celów, tj. walki z określonym przeciwnikiem procesowym (szerzej o stosowaniu zawiadomień o przestępstwach jako swoistego bicza na przeciwnika może innym razem). Niestety, ewentualna negatywna ocena moralna zachowania zawiadamiającego nie ma dla organów ścigania czy sądu najmniejszego znaczenia.
Na skutek zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa stypizowanego w art. 586 KSH prokuratura wszczyna śledztwo. W jego trakcie powołuje biegłego sądowego, zlecając mu sporządzenie opinii dotyczącej terminu wystąpienia stanu niewypłacalności. Przypominam, że możemy mieć tu do czynienia z dwiema przesłankami niewypłacalności:
- płynnościową, polegającą na niemożności uregulowania zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust. 1 prawa upadłościowego)
- majątkową, stanowiącą o nadwyżce wartości długów nad majątkiem (art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego).
Znaczenie opinii biegłego sądowego
W praktyce biegły sądowy prowadzący proces badania niewypłacalności – z uwagi na łatwość i lepszą dostępność materiałów – analizuje zwykle przesłankę majątkową. Wystarczy bowiem dysponować bilansem i szerszymi danymi dotyczącymi poszczególnych pozycji bilansowych. Przesłanka płynnościowa wymaga szeregu danych, które trudno często pozyskać. Tymczasem przesłanka bilansowa (majątkowa) występuje niezwykle często. Duża część podmiotów gospodarczych nawet o nienajgorszej kondycji finansowej jest w świetle art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego niewypłacalna.
Gdy dodatkowo biegły sądowy (błędnie!) przyjmie, że niewypłacalność majątkową ustala się wyłącznie na podstawie danych bilansowych, negatywna opinia pewna. Tuż po jej wydaniu powstaje akt oskarżenia i sprawa trafia do sądu, gdzie w razie braku powstania opinii przeczącej pierwszej, rozstrzygnięcie zmierza w stronę skazania.
Przy przesłance płynnościowej też zdarzają się w opiniach sądowych kardynalne błędy, jak uznanie, że istnienie kilku przeterminowanych długów świadczy o niewypłacalności (niegdyś, za czasów obowiązywania przepisów sprzed 2016 r. dość powszechnie i błędnie uznawano, że wystarczą dwa przeterminowane długi). I znów negatywna opinia prowadzi zwykle do powstania aktu oskarżenia, który następnie jest kierowany do sądu. Jedno jest pewne: bierność absolutnie niewskazana!
Jak się przed tym bronić? Najlepiej wnieść dobrze uzasadnione zarzuty do opinii biegłego sądowego bądź zamówić fachową kontropinię. A jeszcze lepiej jest zadbać o swoje bezpieczeństwo już w momencie składania wniosku o ogłoszenie upadłości i zamówić opinię ustalającą termin niewypłacalności. Tylko jeśli menedżer jest w stanie wykazać, że właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości, może odeprzeć ewentualne zarzuty z art. 586 KSH.