Działalność gospodarcza zawsze wiąże się z ryzykiem. To zdanie brzmi banalnie, ale w praktyce postępowań karnych gospodarczych bywa zaskakująco często pomijane.

Gdy przedsięwzięcie się nie uda, kontrakt okaże się nierentowny, inwestycja przyniesie stratę, a spółka poniesie szkodę, łatwo pojawia się pokusa prostego wnioskowania: skoro jest szkoda, to ktoś musiał zawinić. A jeżeli ktoś zawinił, to być może doszło do przestępstwa.

W sprawach gospodarczych taki sposób myślenia jest bardzo niebezpieczny.

Nie każda nietrafiona decyzja biznesowa jest działaniem na szkodę spółki. Nie każda strata oznacza nadużycie uprawnień. Nie każdy błąd zarządczy powinien prowadzić do odpowiedzialności karnej. I nie każde ryzyko, które zmaterializowało się po czasie, było ryzykiem niedopuszczalnym w momencie podejmowania decyzji.

Właśnie dlatego w kontekście art. 296 kodeksu karnego tak istotne znaczenie ma sposób myślenia wyrażany przez business judgement rule, czyli zasadę biznesowej oceny sytuacji.

Art. 296 k.k. — gdzie kończy się biznes, a zaczyna przestępstwo?

Art. 296 k.k. penalizuje zachowanie osoby obowiązanej do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innego podmiotu, która przez nadużycie uprawnień albo niedopełnienie obowiązku wyrządza znaczną szkodę majątkową. Przepis obejmuje także sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia takiej szkody, typ kwalifikowany działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz przypadki szkody w wielkich rozmiarach.

W praktyce art. 296 k.k. bywa jednym z najważniejszych przepisów w sprawach karnych gospodarczych. Dotyczy członków zarządu, menedżerów, pełnomocników, osób zarządzających cudzym majątkiem, a czasem także innych osób faktycznie wpływających na decyzje gospodarcze.

Problem polega na tym, że przepis ten operuje pojęciami, które wymagają głębokiego rozumienia realiów biznesowych. Co oznacza „nadużycie uprawnień”? Kiedy mamy do czynienia z „niedopełnieniem obowiązku”? Czy konkretna decyzja była nieracjonalna, czy tylko ryzykowna? Czy szkoda wynikała z błędu menedżera, czy z normalnego ryzyka rynkowego? Czy istniały alternatywne warianty działania? Czy były one realne, czy jedynie widoczne dopiero po czasie?

To nie są pytania, na które można odpowiedzieć wyłącznie przez przeczytanie dokumentów spółki i ustalenie końcowego wyniku finansowego.

To są pytania o ekonomiczny sens decyzji.

Business judgement rule — zasada, która przypomina, że biznes to nie laboratorium

Business judgement rule wywodzi się z prawa spółek i służy ochronie osób zarządzających przed odpowiedzialnością za decyzje, które po czasie okazały się nietrafione, jeżeli w momencie ich podejmowania mieściły się w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego.

W polskim Kodeksie spółek handlowych podobna konstrukcja została wyrażona między innymi w art. 293 § 3 k.s.h. dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz art. 483 § 3 k.s.h. dla spółki akcyjnej. Przepisy te wskazują, że członek organu nie narusza obowiązku staranności, jeżeli działa lojalnie wobec spółki, w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy starannej ocenie.

Oczywiście business judgement rule nie jest prostą „tarczą” przed odpowiedzialnością karną z art. 296 k.k. Nie można mechanicznie przenieść regulacji prawa spółek do prawa karnego i powiedzieć, że skoro decyzja mieści się w business judgement rule, to automatycznie wyklucza przestępstwo.

Ale ta zasada ma ogromne znaczenie interpretacyjne.

Pokazuje, że prawo dostrzega elementarne zjawisko gospodarcze: biznes wymaga podejmowania decyzji w warunkach niepewności. Czasem trzeba wybrać między złym wariantem a jeszcze gorszym. Czasem trzeba działać szybko. Czasem trzeba zaakceptować ryzyko, bo brak działania jest jeszcze bardziej ryzykowny niż działanie.

Zadaniem menedżera nie jest wyeliminowanie ryzyka. To niemożliwe.

Zadaniem menedżera jest rozpoznanie ryzyka, ograniczenie go do rozsądnego poziomu i podjęcie decyzji, która w danych okolicznościach ma racjonalne uzasadnienie.

Ex tunc, nie ex post

Najważniejszym błędem w ocenie decyzji gospodarczych jest ocenianie ich wyłącznie z perspektywy skutku.

To podejście ex post: wiemy już, że inwestycja się nie udała, kontrahent nie zapłacił, rynek się załamał, projekt przekroczył budżet, spółka poniosła stratę. Skoro znamy końcowy rezultat, zaczynamy dopasowywać do niego ocenę wcześniejszej decyzji.

To bardzo ludzkie, ale metodologicznie wadliwe, a zarazem nieuczciwe podejście.

Decyzje biznesowe powinny być oceniane ex tunc, czyli z perspektywy momentu ich podejmowania. Należy pytać nie o to, co wiemy dzisiaj, ale co było wiadomo wtedy. Jakie informacje posiadał zarząd? Jakie analizy były dostępne? Jak wyglądał rynek? Jakie były alternatywy? Jakie ryzyka można było racjonalnie przewidzieć? Jakie działania zabezpieczające podjęto? Czy decyzja była dokumentowana? Czy była poprzedzona analizą? Czy mieściła się w strategii spółki?

Ministerstwo Aktywów Państwowych, opisując business judgement rule, trafnie wskazywało, że działania członków organów powinny być oceniane nie retrospektywnie, przez pryzmat rezultatu, ale z perspektywy prawidłowości procesu podejmowania decyzji, w odniesieniu do momentu jej podejmowania i towarzyszących jej okoliczności.

To rozróżnienie ma fundamentalne znaczenie w sprawach z art. 296 k.k.

Jeżeli decyzja była racjonalna w dacie jej podjęcia, poprzedzona analizą, mieściła się w akceptowalnych ramach ryzyka i była podejmowana w interesie spółki, to późniejsza szkoda nie powinna automatycznie zmieniać jej w czyn zabroniony.

Prawo karne nie powinno działać jak komentarz sportowy po zakończonym meczu.

Rola opinii biegłego w sprawach z art. 296 k.k.

Właśnie tutaj pojawia się kluczowa rola opinii biegłego.

Sprawy z art. 296 k.k. bardzo często wymagają wiadomości specjalnych z zakresu ekonomii, finansów, rachunkowości, wyceny przedsiębiorstw, analizy rynku, zarządzania ryzykiem albo transakcji gospodarczych. Kodeks postępowania karnego przewiduje, że jeżeli stwierdzenie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia wymaga wiadomości specjalnych, zasięga się opinii biegłego albo biegłych.

Opinia biegłego może mieć znaczenie już na etapie postępowania przygotowawczego. Może przesądzić o tym, czy sprawa w ogóle będzie dalej prowadzona, czy zostanie umorzona. Może wpływać na opis czynu, kierunek zarzutów, ocenę szkody i ustalenie związku przyczynowego. Na etapie sądowym może z kolei stać się jednym z najważniejszych dowodów w całej sprawie.

Ale dobra opinia biegłego w sprawie gospodarczej nie powinna ograniczać się do prostego wyliczenia szkody.

Sama szkoda to za mało.

Biegły powinien pomóc odpowiedzieć na pytanie, czy dana decyzja mieściła się w racjonalnych ramach działania gospodarczego. Powinien odtworzyć kontekst decyzyjny. Powinien zbadać informacje dostępne w momencie podejmowania decyzji. Powinien ocenić warianty alternatywne. Powinien wskazać, czy przyjęte założenia były możliwe do obrony. Powinien oddzielić ryzyko typowe dla działalności gospodarczej od ryzyka nadmiernego, lekkomyślnego albo ignorowanego.

Innymi słowy: biegły powinien pomóc organom procesowym nie pomylić złego wyniku z bezprawnym działaniem.

Biegły nie powinien zastępować sądu, ale powinien uporządkować rzeczywistość gospodarczą

Oczywiście biegły nie jest od tego, aby rozstrzygać, czy doszło do przestępstwa. To zadanie organu procesowego i ostatecznie sądu.

Biegły nie powinien przesądzać winy. Nie powinien pisać aktu oskarżenia w opinii. Nie powinien zastępować sądu w ocenie prawnej. Powinien natomiast rzetelnie wyjaśnić ekonomiczną stronę sprawy.

To szczególnie ważne, ponieważ wiele postępowań gospodarczych cierpi na ten sam problem: skomplikowane decyzje biznesowe są oceniane z nadmiernym uproszczeniem.

W dokumentach widać stratę, więc szuka się osoby odpowiedzialnej za stratę. Widać nieudaną transakcję, więc zakłada się, że transakcja była nieracjonalna. Widać brak zapłaty od kontrahenta, więc pojawia się teza, że nie należało zawierać umowy. Widać spadek wartości aktywa, więc ktoś twierdzi, że aktywo kupiono za drogo.

Tyle że biznes nie działa w taki sposób.

Każda decyzja gospodarcza jest podejmowana przy niepełnej informacji. Każda prognoza może się nie sprawdzić. Każdy kontrahent może zawieść. Każda inwestycja może okazać się nietrafiona. Każdy rynek może zmienić się szybciej, niż przewidywano.

Dlatego opinia biegłego powinna być przede wszystkim narzędziem ochrony przed uproszczeniem.

Dopuszczalne ramy ryzyka

Kluczowym pojęciem jest „uzasadnione ryzyko gospodarcze”.

Nie każde ryzyko jest dopuszczalne. Menedżer nie może zasłaniać się ryzykiem gospodarczym, jeżeli działał bez analizy, ignorował oczywiste zagrożenia, przekraczał swoje kompetencje, działał w konflikcie interesów, podejmował decyzje sprzeczne z interesem spółki albo akceptował warunki, których racjonalny uczestnik obrotu nie powinien zaakceptować.

Ale nie każde ryzyko, które doprowadziło do straty, jest ryzykiem niedopuszczalnym.

Istotna jest granica.

Granica między decyzją odważną a lekkomyślną. Między błędem biznesowym a niedopełnieniem obowiązku. Między nieudaną inwestycją a działaniem na szkodę. Między normalnym ryzykiem rynkowym a rażąco nieracjonalnym zachowaniem.

W praktyce tę granicę wyznaczają między innymi:

• jakość informacji dostępnych w dacie decyzji,
• zakres przeprowadzonych analiz,
• skala ryzyka w relacji do sytuacji finansowej spółki,
• możliwe alternatywy,
• zgodność decyzji ze strategią spółki,
• sposób zabezpieczenia interesów spółki,
• dokumentowanie procesu decyzyjnego,
• istnienie konfliktu interesów,
• działanie lojalne albo nielojalne wobec spółki.

Im lepiej udokumentowany i bardziej racjonalny proces decyzyjny, tym trudniej sprowadzić późniejszą stratę do prostego zarzutu z art. 296 k.k.

Ryzyka nie da się wyłączyć. Można je tylko racjonalizować

Warto powiedzieć to wprost: oczekiwanie od zarządu, że wyeliminuje ryzyko, jest oczekiwaniem absurdalnym.

Bez ryzyka nie ma rozwoju. Nie ma inwestycji. Nie ma ekspansji. Nie ma innowacji. Nie ma wejścia na nowe rynki. Nie ma restrukturyzacji. Nie ma decyzji kredytowych, przejęć, projektów badawczo-rozwojowych ani odważnych zmian strategicznych.

Odpowiedzialne zarządzanie nie polega na tym, że spółka nigdy nie poniesie straty.

Odpowiedzialne zarządzanie polega na tym, że ryzyko jest rozpoznane, nazwane, przeanalizowane, ograniczone i świadomie zaakceptowane.

To jest sedno business judgement rule.

Nie chroni ona decyzji przypadkowych, chaotycznych, nielojalnych albo podejmowanych „na czuja”. Chroni natomiast przestrzeń racjonalnego zarządzania, w której menedżer może podjąć decyzję ryzykowną, ale uzasadnioną.

W realnym biznesie taka przestrzeń jest konieczna.

Bez niej zarządzający będą podejmować wyłącznie decyzje defensywne. Będą unikać odpowiedzialności, zamiast zarządzać. Będą wybierać bezpieczne trwanie zamiast rozwoju. A to dla spółki może być równie szkodliwe jak nadmierna brawura.

Art. 296 k.k. nie może karać za samą szkodę

Największym niebezpieczeństwem w sprawach z art. 296 k.k. jest przekształcenie tego przepisu w narzędzie karania za niepowodzenie gospodarcze.

To byłoby zaprzeczenie sensu odpowiedzialności karnej.

Art. 296 k.k. powinien obejmować sytuacje, w których szkoda wynika z nadużycia uprawnień albo niedopełnienia obowiązku. Nie powinien natomiast obejmować każdej decyzji, która po czasie okazała się niekorzystna.

Szkoda jest skutkiem. Nie jest jeszcze odpowiedzią na pytanie o bezprawność, winę, racjonalność decyzji i przekroczenie dopuszczalnych ram ryzyka.

Dlatego w takich sprawach tak ważna jest prawidłowo sporządzona opinia biegłego. To ona może pokazać, czy mamy do czynienia z rzeczywistym działaniem na szkodę, czy jedynie z nieudaną decyzją biznesową, która została oceniona z komfortowej perspektywy wiedzy po fakcie.

Najgorsza jest mądrość po szkodzie

Postępowania gospodarcze często są pełne mądrości po szkodzie.

Po kilku latach wszyscy wiedzą, że kontrahent był niewiarygodny. Wszyscy wiedzą, że projekt był zbyt ryzykowny. Wszyscy wiedzą, że inwestycja była za droga. Wszyscy wiedzą, że rynek się załamie. Wszyscy wiedzą, że należało wybrać inną strategię.

Problem w tym, że w dacie podejmowania decyzji nikt tego jeszcze nie wiedział.

Można było to przewidywać albo nie. Można było mieć sygnały ostrzegawcze albo nie. Można było przeprowadzić lepszą analizę albo nie. I właśnie to powinno być przedmiotem badania.

Nie sam rezultat.

Bo jeżeli odpowiedzialność karna ma być budowana głównie na rezultacie, to prawo karne zaczyna karać nie za przestępstwo, lecz za pecha, nietrafioną prognozę albo zmianę koniunktury.

A tego robić nie powinno.

Potrzebujemy więcej realizmu w sprawach gospodarczych

Business judgement rule w kontekście art. 296 k.k. przypomina o czymś podstawowym: gospodarka nie jest światem pewności. Jest światem decyzji podejmowanych pod presją czasu, przy niepełnych danych i w warunkach konkurencji.

Dlatego ocena odpowiedzialności menedżerów musi być realistyczna.

Powinna uwzględniać moment podjęcia decyzji, dostępne informacje, racjonalność procesu decyzyjnego, dopuszczalne ramy ryzyka i rzeczywiste standardy prowadzenia działalności gospodarczej.

W przeciwnym razie każda strata może stać się podejrzeniem przestępstwa, a każdy członek zarządu — potencjalnym podejrzanym tylko dlatego, że podjął decyzję, która nie przyniosła oczekiwanego efektu.

To byłby fatalny standard.

Nie dla zarządów. Dla gospodarki.

Bo biznes potrzebuje odpowiedzialności, ale nie potrzebuje paraliżu. Potrzebuje rozsądnej kontroli, ale nie kryminalizacji każdego niepowodzenia. Potrzebuje menedżerów, którzy kalkulują ryzyko, a nie takich, którzy ze strachu przed prokuratorem rezygnują z każdej trudniejszej decyzji.

Dlatego w sprawach z art. 296 k.k. kluczowe pytanie nie powinno brzmieć: „czy powstała szkoda?”.

Kluczowe pytanie powinno brzmieć: „czy w momencie podejmowania decyzji, przy informacjach dostępnych wtedy, działanie mieściło się w granicach racjonalnego ryzyka gospodarczego?”.

Jeżeli odpowiedź brzmi tak, późniejsza porażka nie powinna być traktowana jak przestępstwo.

Biznes bez ryzyka nie istnieje. A prawo karne nie powinno udawać, że jest inaczej.